JURISPRUDENCIA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
LA
AAPS PUEDEN DECLARAR LA REVOCATORIA Y DE SER NECESARIO ESTABLECER LA INTERVENCION
Auto
Supremo Nro. 110/2017, 13 de marzo de 2017
SALA PLENA
PROCESO : Contencioso
Administrativo.
PARTES: Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y
Alcantarillado contra el Ministerio de Medio Ambiente y Agua.
MAGISTRADA RELATORA: Rita Susana Nava Durán.
Pronunciada dentro del
proceso contencioso administrativo seguido por el Servicio Autónomo Municipal
de Agua Potable y Alcantarillado representado por Juan Carlos Agudo Antezana
contra Ministerio de Medio Ambiente y Agua.
VISTOS EN SALA PLENA: La
demanda contencioso administrativa de fs. 78 a 82, impugnando la Resolución
Agua Potable y Saneamiento Básico Nº 055-13
de 31 de julio del 2013 emitida por el Ministerio de Medio Ambiente y
Agua, contestación de demanda de fs. 119 a 125, replica de fs. 180, duplica de
fs. 202 a 203, contestación del tercero interesado de fs. 333 a 336;
antecedentes administrativos y recursivos.
I. CONTENIDO DE LA
DEMANDA.
1.1 Fundamentos de la demanda.
El Servicio Autónomo
Municipal de Agua Potable y Alcantarillado representado por Juan Carlos Agudo
Antezana dentro el plazo previsto en el art. 780 del Código de Procedimiento
Civil, interpone demanda contenciosa administrativa (fs. 78 a 82), con los siguientes fundamentos:
1. Antecedentes del Servicio Autónomo Municipal de Agua
Potable y Alcantarillado (SAMAPA). Se tienen los siguientes antecedentes
legislativos y contractuales sobre el Servicio Autónomo Municipal de Agua
Potable y Alcantarillado: a) El Decreto Ley Nº 07597 de 20 de abril de 1966,
crea el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado (SAMAPA) y
autoriza a dicha empresa a celebrar contratos en general para el cumplimiento
de sus fines; b) El Decreto Supremo Nº 24573 de 19 de abril de 1997, autoriza
al Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado a llevar a cabo
el proceso de participación privada en la prestación de los servicios, arrendar
sus inmuebles, transferir sus inmuebles, ciertos activos y pasivos al titular
de la Concesión; c) Mediante Resolución Nº 005/1997 de 24 de julio de 1997, la
Superintendencia de Aguas otorgó a nombre del Estado Boliviano a Aguas del
Illimani S.A., la concesión de aprovechamiento de aguas y servicio público de
agua potable y alcantarillado en las ciudades de La Paz y el Alto y aprobó la
firma del Contrato de Régimen de Bienes a ser suscrito entre el Concesionario y
el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado; d) En fecha 24
de julio de 1997 el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y
Alcantarillado y Aguas del Illimani S.A. firmaron el Contrato de Régimen de
Bienes Original, como condición previa a la fecha de inicio, bajo el Contrato
de Concesión, por un plazo de 10 años; e) Mediante los D.S. Nº 28985 y 28933 se
determinó la desvinculación de los accionistas privados de la empresa Aguas del
Illimani S.A. y con la firma del Acuerdo Marco de Terminación de disputas y el
Contrato de Fideicomiso se garantizó y se dio continuidad a los servicios de
agua potable y alcantarillado en las ciudades de La Paz, El Alto y sus
alrededores; f) Mediante Resolución Administrativa Regulatoria SISAB Nº
091/2007 de 18 de abril de 2007, art. 3º se autorizó el cambio de denominación
del Concesionario de Aguas del Illimani S.A. a Empresa Pública Social de Agua y
Saneamiento S.A. (EPSAS S.A.), la cual se hizo cargo de la prestación de los
servicios mencionados; g) En fecha 1 de agosto de 2007, el Servicio Autónomo
Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y Aguas y la Empresa Pública Social
de Agua y Saneamiento S.A., firmaron la primera renovación del Contrato de
Régimen de Bienes, por el plazo de 2 años, el cual fue renovado hasta una
cuarta vez, estableciéndose que cumplido
el plazo de 1 año y encontrándose en vigor la Autorización Transitoria Especial
y la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. cumpla en lo sustancial
con el Contrato de Régimen de Bienes y los objetivos de Autorización
Transitoria Especial otorgada o hasta la creación o constitución de la nueva
empresa encargada de la prestación de los servicios.
2. De la legalidad y legitimidad objetiva de la revocatoria
de la autorización transitoria especial de EPSAS S.A. y conculcación de
derechos del Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y
Aguas. Toda actuación administrativa implica que como expresión de la función
administrativa del Estado, debe estar subordinada a normas jurídicas
constitucionales, legales o reglamentarias preexistentes (como el contrato de
Régimen de Bienes 4º Renovación) y externas al procedimiento administrativo. Legalidad
objetiva que no existe en la Resolución Agua Potable y Saneamiento Básico Nº
055-13, misma que confirma la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 280/
2013 que a su vez confirma la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 244/
2013 en la que no se menciona la prevalencia de los derechos existentes y
vigentes del Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y
Aguas, así como tampoco refiere la vigencia del Contrato de Régimen de Bienes,
el cuidado y supervigilancia de los bienes dados en arrendamiento y pago de los
cánones comprometidos por la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A..
En principio, la legalidad objetiva que se demanda se encuentra en el art. 122
de la Constitución Política del Estado, que dispone la nulidad de los actos de
las personas que usurpen funciones que no les competen, así como la
jurisdicción o potestad que no emane de la Ley. Es decir realizada, que ha sido
la revocatoria de la Autorización Transitoria Especial de la Empresa Pública
Social de Agua y Saneamiento S.A., vigente que es el contrato de Régimen de
Bienes 4ª renovación, según testimonio 739 de 25 de octubre de 2012, en
cumplimiento a la Cláusula Novena 9.1, 9.1.1, 9.1.1.5, 9.2, 9.2.1, 9.2.1.3 y el
Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y Aguas debió
resolver el Contrato de Régimen de Bienes por concepto de caducidad o
terminación de la Autorización Transitoria Especial, sin embargo el Ministerio
de Medio Ambiente y Agua y la Autoridad de Fiscalización y Control Social de
Agua Potable y Saneamiento Básico, usurpando funciones que no le competen
establecen en las resoluciones, la no resolución del Contrato de Régimen de
Bienes, bajo diferentes fundamentos, incurriendo en clara trasgresión del
Contrato de Régimen de Bienes. Así como, no se cumple el art. 43 de la Ley
2066, que establece que la revocatoria determina el cese inmediato de los
derechos del titular, vale decir que el autorizado o ex concesionario debería
cesar inmediatamente sus operaciones, es decir sí la misma se encuentra intervenida y ha cesado
como operador su actividad, como cumple sus compromisos asumidos según contrato
de Régimen de Bienes 4ª Renovación y la Autoridad de Fiscalización y Control
Social de Agua Potable y Saneamiento Básico y el Ministerio de Medio Ambiente y
Agua de forma ilegal en las resoluciones demandadas dejan al Servicio Autónomo
Municipal de Agua Potable y Alcantarillado, sin respaldo legal para el
cumplimiento y cuidado de sus bienes que alcanza a 300 Millones de Dólares,
mismos que son públicos y de necesidad social para el abastecimiento de agua
potable. Aspectos manifestados en notas adjuntas, manifestado la preocupación
del demandante sobre las futuras relaciones entre el Servicio Autónomo
Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y Aguas y la Empresa Pública Social
de Agua y Saneamiento S.A.. El art. 4 incs. c) y g) de la Ley 2341 determina
que la actividad administrativa se regirá por los principios de sometimiento a
la ley, de legalidad y presunción de legitimidad, lo que no ocurrió en el
presente caso infringiéndose derechos fundamentales del Servicio Autónomo
Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y Aguas y en relación a los
principios de la actividad administrativa, se tiene la Sentencia Constitucional
Nº 1464/2004-R de 13 de septiembre que señala: “El Principio de Legalidad en el
ámbito administrativo, implica el sometimiento de la Administración al derecho,
para garantizar la situación jurídica de los particulares frente a la actividad
administrativa, en consecuencia, las autoridades administrativas deben actuar
en sujeción a la Constitución, a la Ley y al derecho … Otro signo del principio
de sometimiento de la administración al derecho está referido a que la
administración no puede sustraerse del
procedimiento preestablecido…”.
1.2 Petición.
En base a los argumentos
señalados anteriormente, el demandante
pide se declare probada la demanda y en consecuencia se revoquen la
Resolución Agua Potable y Saneamiento Básico Nº 055-13 de 31 de julio del 2013.
II. CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA.
2.1 Fundamentos de la contestación.
2.2 Admitida la demanda por decreto de 29
de noviembre de 2013 (fs. 102) y corrido traslado al Ministerio de Medio
Ambiente y Agua, éste responde a la demanda (fs. 55 a 57), con los siguientes argumentos:
1. Antecedentes. Se tiene la siguiente cronología en sede
administrativa: a) Mediante Resolución Administrativa Regulatoria AAPS Nº
50/2012 de 30 de noviembre de 2012, la Autoridad de Fiscalización y control
Social de Agua Potable y Saneamiento Básico realiza una serie de observaciones
sobre supuestas irregularidades acontecidas en la Empresa Pública Social de
Agua y Saneamiento S.A. en los ámbitos de infraestructura, administrativo,
financiero y comercial y técnico, resolviendo: Primero: Instruir a la Empresa
Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. a presentar en el plazo de 15 días un
informe del estado de situación de la empresa respecto de las observaciones
descritas y en el Informe AAPS/DER/SR/I Nº 392/2012 de 30 de noviembre de 2012
y otras que se estimen oportunas. Segundo: en el tema institucional se deberá
presenta Plan de Institucionalización y
Plan Estratégico de Desarrollo del Servicio; b) Mediante auto
administrativo Nº 86 de 31 de diciembre de 2012, la Autoridad de Fiscalización y
Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico dentro del proceso de
administrativo de revocatoria de autorización transitoria especial de la
Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. La Paz, determina: En el
marco del art. 75 del D.S. 27172 de 15 de septiembre de 2003, fórmula cargos
contra la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. por incumplimiento
a las obligaciones emergentes de la Autorización Transitoria Especial,
señaladas en el Informe AAPS/DER/SR/I/668/2012 de 31 de diciembre de 2012, que
determina incumplimiento del marco legal regulatorio y autorización transitoria
especial. Estableciendo el plazo de 10 días a partir de su notificación para
que responda a los mismo; c) El anterior auto fue impugnado y desestimado en el
recurso de revocatoria y jerárquico; d) La Resolución Administrativa
Regulatoria AAPS Nº 244/2013 de 25 de marzo de 2013 dispuso: Artículo Segundo:
Disponer la revocatoria de la Autorización Transitoria Especial otorgada a
EPSAS S.A., emergente de la Resolución Administrativa Regulatoria SISAB Nº
05/1997 de 24 de julio de 1997 y del Contrato de Concesión suscrito con la
Superintendencia de Aguas y la Empresa Aguas del Illimani S.A., las cuales por mandato del D.S. Nº 076
de 6 de diciembre de 2010 pasaron a denominarse Autorización Transitoria
Especial. Artículo Tercero: Revocada la Autorización Transitoria Especial, en
cumplimiento del art 43 de la Ley 2066 de 11 de abril de 2000 y los arts. 4 y
26 inc. c) del D.S. Nº 071 de 9 de abril de 2009 se dispone la intervención a
la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. a objeto de asegurar la
norma provisión del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario a la
ciudad de La Paz y El Alto y sus alrededores; e) La Resolución Administrativa
Regulatoria AAPS Nº 280/2013 de 27 de mayo Rechazo el Recurso de Revocatoria
planteado contra la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS Nº 244/2013 de
25 de marzo de 2013 y la Resolución Agua Potable y Saneamiento Básico Nº 055-13 de 31 de julio del 2013, confirmo en todas
sus partes La Resolución Administrativa Regulatoria AAPS Nº 280/2013.
2. La Revocatoria de la Autorización Transitoria Especial a
la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A., no constituye causal de
resolución del Contrato de Régimen de bienes con el Servicio Autónomo Municipal
de Agua Potable y Alcantarillado, cuando se ha dispuesto la intervención para
garantizar la continuidad en la prestación de servicios, es decir que la
intervención con facultades plenas de administración otorgadas al Interventor,
evita que la revocatoria de la Autorización Transitoria Especial, se constituya
en causal de resolución del Contrato de Régimen de Bienes, por cuanto la
Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. deja de contar con
autorización para prestar el servicio, no deja de ser operador del servicio,
encontrándose la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. bajo
administración de un interventor, razón por la cual se determina la
intervención al amparo del art. 43 de la Ley 2066 que otorga facultades plenas
de administración, mientras se constituya y transfiera el servicio a un nuevo
operador.
3. El art. 339 de la Constitución Política del Estado,
señalan que estos bienes deben cumplir necesariamente una función económica
social en beneficio de la sociedad y de ninguna manera ser empleados en
provecho particular alguno, en concordancia al D.S. 181 de 28 de junio de 2009
(Normas Básica del Sistema de Administración de Bienes y Servicios) que
establece que los bienes destinados a un servicio público deben cumplir esa
función, la Resolución del Contrato de Régimen de Bienes significaría que los
bienes de propiedad del Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y
Alcantarillado retornen a su custodia y posesión, empero dejarían de cumplir la
función social.
4. La autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua
Potable y Saneamiento Básico y el ministerio de Medio Ambiente y Agua, se
condujeron enmarcados en cumplimiento de los principios de legalidad y el
debido proceso, en cumplimiento a la Ley
2066 de 11 de abril de 2000, que dispone en su art. 43: “…dispondrá la
intervención con facultades plenas de administración, mientras se proceda a la
licitación, adjudicación y posesión de un nuevo Titular, a fin de asegurar la
continuidad del servicio”.
5. Respecto a la Cuarta Renovación del Contrato de Régimen
de Bienes suscrito entre el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y
Alcantarillado y la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A., su
cumplimiento se constituye en una obligatoriedad para las partes, en cuyo
mérito y por las facultades plenas de administración concedidas al interventor,
las obligaciones contractuales emergentes del contrato de Régimen de bienes
deben ser y serán asumidas por la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento
S.A. intervenida.
6. El marco jurídico aplicable al caso es: La Constitución
Política del Estado, en sus arts. 9, 16.I, 20.I, 339.II, 115.I; la Ley del
Procedimiento Administrativo en su art. 4; la Ley 2066 de 11 de abril de 2000
en sus art. 14, 15, 36 y 43; el D.S. 29894 de 7 de febrero de 2009 en su art.
138; El D.S. 0071 de 9 de abril en sus arts. 1, 2 y 20.
2.2. Petición de la contestación.
En base a los argumentos
indicados anteriormente solicitando se declare improbada la demanda contenciosa
administrativa interpuesta el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y
Alcantarillado y se mantenga firme y subsistente la Resolución Agua Potable y
Saneamiento Básico Nº 055-13 de 31 de
julio del 2013.
III. RESPUESTA DEL
TERCERO INTERESADO.
El tercero interesado
responde a la demanda contenciosa administrativa, con los siguientes
argumentos:
a) La Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua
Potable y Saneamiento Básico, es la entidad de regulación, fiscalización y
control del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario a nivel
nacional, conforme se establece de la Ley N° 2066 de 11 de abril de 2000 de
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario y D.S. 071 de 9 de abril de
2009, dicha función se cumple en el marco de los procedimientos establecidos en
la Ley N° 2341 de 23 de abril de 2002 y D.S. 27172 de 15 de septiembre de 2003.
b) Las citadas normas legales, además de la Autorización
Transitoria Especial (antes contrato de concesión), facultan a la Autoridad de Fiscalización
y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico a iniciar proceso
administrativos en contra de las entidades Prestadoras de Servicio de Agua
Potable, que incumplan las obligaciones contraídas con el Estado Plurinacional
de Bolivia esencialmente de garantizar la provisión de un servicio básico, hoy
reconocido en la Constitución Política del Estado, como un derecho fundamental,
una mala y deficiente gestión administrativa en la Empresa Pública Social de
Agua y Saneamiento S.A., puso lamentablemente la prestación del servicio en un
serio riesgo, en cuyo mérito la Entidad determino la Revocatoria de la
Autorización Transitoria Especial de la Empresa Pública Social de Agua y
Saneamiento S.A. y su intervención, con facultades plenas de administración, a
objeto de asegurar la provisión del servicio y finalmente la transferencia de
la operación a un nuevo administrador, conformado por los Gobiernos autónomos
Municipales, en cumplimiento de lo dispuesto por la Constitución Política del
Estado y la Ley Marco de Autonomías y Descentralización Administrativa “Andrés
Ibañez” (art. 83).
c) La Ley otorga a Autoridad de Fiscalización y Control
Social de Agua Potable y Saneamiento Básico , la función de precautelar un bien
jurídico fundamental como el derecho al agua y alcantarillado, las decisiones
que asumió a lo largo del proceso administrativo tienen esa ratio essendi o
razón de ser, por debajo o subordinado a esta función básica esencial están los
derechos de subjetivos de Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y
Alcantarillado, como son la de precautelar sus bienes o tener la necesidad de
contar con un interlocutor válido para resolver y/o atender la vigencia del
contrato de régimen de bienes, sin embargo, estos derechos no fueron ignorados,
por el contrario la determinación revocar e intervenir la Empresa Pública Social de Agua y
Saneamiento S.A. tiene precisamente, entre una de sus finalidades, la de
precautelar la infraestructura y bienes del Servicio Autónomo Municipal de Agua
Potable y Alcantarillado y de la propia la Empresa Pública Social de Agua y
Saneamiento S.A., debido a que son bienes destinados a la prestación de un
servicio básico.
d) Por otra parte, la intervención con facultades plenas de
administración dispuesta a la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A.
en el marco de la Ley 2066 art. 43, tiene la finalidad de asegurar y garantizar
la operación y previsión del servicio, asimismo de asegurar la infraestructura,
bienes y patrimonio no solo de la propia Empresa Pública Social de Agua y
Saneamiento S.A. sino del Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y
Alcantarillado, cualquiera sea la condición de titular de la Autorización
Transitoria Especial (antes Concesión). Esta determinación de la Autoridad de
Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico como
entidad de regulación tenía y tiene precisamente la finalidad se reitera de
asegurar la provisión del servicio, a tal efecto mediante Resolución
Administrativa Regulatoria AAPS Nº 246/2013 de 2 de abril de 2013 se establecieron de forma expresa las facultades del interventor y una
de ellas es precisamente el cumplimiento de todas la obligaciones emergentes
del contrato de régimen de bienes, así como de los otros contratos que tiene
suscrito la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A., con terceros,
tal es la determinación y la necesidad de cumplir estas obligaciones que a la
fecha luego de transcurridos más de 6 meses de la intervención del interventor
de la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A., asumió y cumplió con
todas las obligaciones contraídas con el Servicio Autónomo Municipal de Agua
Potable y Alcantarillado, así se tiene honrados el pago del canon de
arredramiento, los seguros a los bienes y otras obligaciones.
IV. ANTECEDENTES
ADMINISTRATIVOS.
De la revisión de
actuados en sede administrativa, se tiene los siguientes antecedentes
administrativos relevantes para la resolución de la presente causa:
1. En fecha 24 de julio de 1997 el Servicio Autónomo
Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y Aguas del Illimani S.A. firmaron
el Contrato de Régimen de Bienes Original, como condición previa a la fecha de
inicio, bajo el Contrato de Concesión, por un plazo de 10 años;
2. La Resolución Administrativa Regulatoria SISAB Nº
091/2007 de 18 de abril de 2007, art. 3º se autorizó el cambio de denominación
del Concesionario de Aguas del Illimani S.A. a Empresa Pública Social de Agua y
Saneamiento S.A. (EPSAS S.A.), la cual se hizo cargo de la prestación de los
servicios mencionados.
3. En fecha 1 de agosto de 2007, el Servicio Autónomo
Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y Aguas y la Empresa Pública Social
de Agua y Saneamiento S.A., firmaron la primera renovación del Contrato de
Régimen de Bienes, por el plazo de 2 años, el cual fue renovado hasta una
cuarta vez, estableciéndose que cumplido
el plazo de 1 año y encontrándose en vigor la Autorización Transitoria Especial
y la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. cumpla en lo sustancial
con el Contrato de Régimen de Bienes y los objetivos de Autorización
Transitoria Especial otorgada o hasta la creación o constitución de la nueva
empresa encargada de la prestación de los servicios.
4. La Resolución Administrativa Regulatoria AAPS Nº 50/2012
de 30 de noviembre de 2012, la Autoridad de Fiscalización y control Social de
Agua Potable y Saneamiento Básico realiza una serie de observaciones sobre
supuestas irregularidades acontecidas en la Empresa Pública Social de Agua y
Saneamiento S.A. en los ámbitos de infraestructura, administrativo, financiero
y comercial y técnico, resolviendo: Primero: Instruir a la Empresa Pública
Social de Agua y Saneamiento S.A. a presentar en el plazo de 15 días un informe
del estado de situación de la empresa respecto de las observaciones descritas y
en el Informe AAPS/DER/SR/I Nº 392/2012 de 30 de noviembre de 2012 y otras que
se estimen oportunas. Segundo: Presenta Plan de Institucionalización y Plan Estratégico de Desarrollo del Servicio.
5. El auto administrativo Nº 86 de 31 de diciembre de 2012,
la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento
Básico dentro del proceso de administrativo de revocatoria de autorización
transitoria especial de la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. La
Paz, determina: En el marco del art. 75 del D.S. 27172 de 15 de septiembre de
2003, fórmula cargos contra la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento
S.A. por incumplimiento a las obligaciones emergentes de la Autorización
Transitoria Especial, señaladas en el Informe AAPS/DER/SR/I/668/2012 de 31 de
diciembre de 2012, que determina incumplimiento del marco legal regulatorio y
autorización transitoria especial. Estableciendo el plazo de 10 días a partir
de su notificación para que responda a los mismo.
6. El anterior auto fue impugnado y desestimado en el
recurso de revocatoria y jerárquico.
7. La Resolución Administrativa Regulatoria AAPS Nº 244/2013
de 25 de marzo de 2013 dispuso: Artículo Segundo: Disponer la revocatoria de la
Autorización Transitoria Especial otorgada a EPSAS S.A., emergente de la
Resolución Administrativa Regulatoria SISAB Nº 05/1997 de 24 de julio de 1997 y
del Contrato de Concesión suscrito con la Superintendencia de Aguas y la
Empresa Aguas del Illimani S.A., las
cuales por mandato del D.S. Nº 076 de 6 de diciembre de 2010 pasaron a
denominarse Autorización Transitoria Especial. Artículo Tercero: Revocada la
Autorización Transitoria Especial, en cumplimiento del art 43 de la Ley 2066 de
11 de abril de 2000 y los arts. 4 y 26 inc. c) del D.S. Nº 071 de 9 de abril de
2009 se dispone la intervención a la Empresa Pública Social de Agua y
Saneamiento S.A. a objeto de asegurar la norma provisión del servicio de agua
potable y alcantarillado sanitario a la ciudad de La Paz y El Alto y sus alrededores.
8. La Resolución Administrativa Regulatoria AAPS Nº 280/2013
de 27 de mayo Rechazo el Recurso de Revocatoria planteado contra la Resolución
Administrativa Regulatoria AAPS Nº 244/2013 de 25 de marzo de 2013 y confirmo
en todas sus partes la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS Nº 280/2013.
9. La Resolución de Agua Potable y Saneamiento Básico Nº
055-13 de 31 de julio de 2013 resuelve confirmar en toda sus partes, la
Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 280/2013 de 27 de mayo de 2013 que a
su vez confirma la Resolución 244/2013 de 25 de marzo de 2013, rechazando el
Recurso Jerárquico interpuesto.
V. CONFLICTO JURÍDICO,
ANÁLISIS Y RESOLUCIÓN.
5.1 Conflicto jurídico u
objeto de controversia.
Que antes de resolver el
fondo de la presente causa, al encontrarse en los alegatos de la parte
demandante y demandada, varios objetos de controversia a ser resueltos
relacionados a: 1) Si la Resolución Agua Potable y Saneamiento Básico Nº
055-13, que confirma la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 280/ 2013
que a su vez confirma la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 244/ 2013
debió o no disponer la prevalencia de los derechos existentes y vigentes del
Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y Aguas, así como
la vigencia del Contrato de Régimen de Bienes, el cuidado y supervigilancia de
los bienes dados en arrendamiento y pago de los cánones comprometidos por la
Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A.; 2) Si Ministerio de Medio
Ambiente y Agua y la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua
Potable y Saneamiento Básico, usurpando funciones que no le competen establecen
en las resoluciones, la no resolución del Contrato de Régimen de Bienes por
concepto de caducidad o terminación de la Autorización Transitoria Especial,
bajo diferentes fundamentos, incurriendo en clara trasgresión del Contrato de
Régimen de Bienes; y 3) Si se infringen
derechos fundamentales del Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y
Alcantarillado y Aguas y en relación a los principios de la actividad
administrativa, que tienen que ver con la jurisdicción constitucional y o
dilucidarse en procesos contencioso emergente de contratos, negociaciones o
concesiones del Poder Ejecutivo, este tribunal, en cumplimiento de la aplicación
directa la Nueva Constitución Política del Estado de 9 de febrero de 2009
dispuesta por la Sentencia Constitucional Nº 1922/2012 de 12 de octubre de 2012
que señala que : “… los preceptos de una Constitución al entrar en vigencia,
deben ser aplicados de forma inmediata, aún en casos pendientes de resolución
iniciados con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política que se
está aplicando, pues los derechos fundamentales, garantías constitucionales y
los principios contenidos en la Constitución Política, adquieren plena e
inmediata eficacia al entrar ésta en vigencia…” y del principio de eficacia
procesal previsto en el art. 180 paragrafo I de la Constitución Política del
Estado en actual vigencia, que ha sido entendido por la Sentencia Constitucional
como: “…el cumplimiento (refiriéndose al principio procesal de eficacia) de las
disposiciones legales y que los procedimientos deben lograr su finalidad,
removiendo, de oficio, los obstáculos puramente formales…”(lo resaltado entre
paréntesis ha sido añadido por este tribunal), procede a resolver solo los
puntos de controversia que se refieren, a la infracción de normas que han sido
impugnadas por la parte demandante.
Que, en razón de lo
anteriormente señalado, los puntos de
controversia, a ser resueltos por éste Tribunal son:
1. Si se cumple o no
con el art. 43 de la Ley 2066, que establece que la revocatoria determina el
cese inmediato de los derechos del titular.
2. Si la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua
Potable y Saneamiento Básico y el Ministerio de Medio Ambiente y Agua de forma
ilegal en las resoluciones demandadas dejan al Servicio Autónomo Municipal de
Agua Potable y Alcantarillado, sin respaldo legal para el cumplimiento y
cuidado de sus bienes que alcanza a 300 Millones de Dólares.
5.2 Análisis y
resolución.
Una vez analizado el
contenido de los actos y resoluciones administrativas y los argumentos y
defensas formuladas por las partes en la presente controversia, el Tribunal
Supremo de Justicia, procede revisar el fondo de la presente causa, en los siguientes términos:
1. Sobre el primer punto de controversia referido a:
“Si se cumple o no con el art. 43 de la
Ley 2066, que establece que la revocatoria determina el cese inmediato de los
derechos del titular”, se deben realizar las siguientes consideraciones de
orden legal y fácticas:
a) Se hace imprescindible revisar la legislación sobre la
materia a fin de resolver el objeto de controversia, con ese objetivo se tiene
que el art. 43 de la Ley Nº 2066 dispone: “Por cualesquiera de las causales
indicadas en el artículo 36 de la presente Ley, la Superintendencia de
Saneamiento Básico, en procedimiento público y mediante resolución
administrativa debidamente fundamentada, declarará la revocatoria y de ser
necesario dispondrá la intervención con facultades plenas de administración,
mientras se proceda a la licitación, adjudicación y posesión de un nuevo
Titular, a fin de asegurar la continuidad del servicio. Cuando se hubiesen
ejecutado todas las instancias respectivas, con sujeción a lo establecido en la
Ley Nº 1600, Ley del Sistema de Regulación Sectorial, de 28 de octubre de 1994,
la revocatoria determinará el cese inmediato de los derechos del Titular,
establecidos por Ley y el contrato respectivo, salvo en lo que respecta al
Saneamiento Básico ejecutará las garantías respectivas. Los acreedores del
Titular de la Concesión efectivamente revocada no podrán oponerse, por ningún
motivo, a la licitación antes señalada”. De tal modo que el art. 43 de la Ley
Nº 2066 determina que en caso de ingresarse a la causales previstas en el art.
36 de la citada ley, que son: a) Cuando el Titular modifique el objeto para el
cual fue otorgada la Concesión, sin aprobación de la Superintendencia de
Saneamiento Básico; b) Cuando exista un auto declarativo de quiebra del
Titular, c) Cuando el Titular incurra reiteradamente en la comisión de
infracciones graves de acuerdo a reglamento, d) Cuando su incumpla el contrato
de Concesión, e) Cuando el Titular traspase o ceda la Concesión sin previa
aprobación de la Superintendencia de Saneamiento Básico, y f) Los otros que
estén establecidos específicamente en el contrato de Concesión. g)
Incumplimiento de los convenios contraídos en aplicación del artículo 38 y 41
de la presente Ley, la Superintendencia de Saneamiento Básico (actualmente la
Autoridad de Fiscalización y control Social de Agua Potable y Saneamiento
Básico), deberá declarar la revocatoria y de ser necesario disponer la
intervención con facultades plenas de administración, mientras se proceda a la
licitación, adjudicación y posesión de un nuevo Titular, estableciéndose dos
efectos uno obligatorio, la declaratoria de revocatoria y otro facultativo, la
intervención, pero siempre condicionado a procederse posteriormente a la
licitación. Asimismo, la última parte del art. 43 de la Ley Nº 2066 determina
claramente que cuando se hubiesen ejecutado todas las instancias respectivas,
con sujeción a lo establecido en la Ley Nº 1600, Ley del Sistema de Regulación
Sectorial, de 28 de octubre de 1994, la revocatoria determinará el cese
inmediato de los derechos del Titular, establecidos por Ley y el contrato
respectivo, salvo en lo que respecta al Saneamiento Básico ejecutará las
garantías respectivas, de tal forma que esta última parte de la norma
analizada, fija por un lado, que cuando se haya declarado la revocatoria de la
concesión en forma pura y simple sin intervención y se hubieran agotados todos
los recursos administrativos, la revocatoria determinará el cese inmediato de
los derechos del Titular, interpretación contraria significaría que declarada
la revocatoria, inmediatamente se produciría la cesación de los derechos del
titular de concesión y el servicio de agua potable se vería interrumpido,
mientras se proceda a la nueva licitación.
b) En el caso de autos la Resolución Administrativa
Regulatoria AAPS Nº 244/2013 de 25 de marzo de 2013, que fue confirmada a
través de la Resolución de Agua Potable y Saneamiento Básico Nº 055-13 de 31 de
julio de 2013 (Resolución de Recurso Jerárquico), dispuso en su Artículo Segundo: Disponer la
revocatoria de la Autorización Transitoria Especial otorgada a EPSAS S.A.,
emergente de la Resolución Administrativa Regulatoria SISAB Nº 05/1997 de 24 de
julio de 1997 y del Contrato de Concesión suscrito con la Superintendencia de
Aguas y la Empresa Aguas del Illimani
S.A., las cuales por mandato del D.S. Nº 076 de 6 de diciembre de 2010
pasaron a denominarse Autorización Transitoria Especial y en su Artículo
Tercero determina: Revocada la Autorización Transitoria Especial, en
cumplimiento del art 43 de la Ley 2066 de 11 de abril de 2000 y los arts. 4 y
26 inc. c) del D.S. Nº 071 de 9 de abril de 2009 se dispone la intervención a
la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. a objeto de asegurar la
norma provisión del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario a la
ciudad de La Paz y El Alto y sus alrededores, de tal forma que la Autoridad de
Fiscalización y control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico declaró la
revocatoria de la concesión con intervención y que por consiguiente al no
declararla de forma pura simple, solo revocatoria no accionó, la cesación de
los derechos del titular de concesión.
3. Sobre el segundo objeto de controversia relacionado a:
“Si la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y
Saneamiento Básico y el Ministerio de Medio Ambiente y Agua de forma ilegal en
las resoluciones demandadas dejan al Servicio Autónomo Municipal de Agua
Potable y Alcantarillado, sin respaldo legal para el cumplimiento y cuidado de
sus bienes que alcanza a 300 Millones de Dólares”, se debe considerar los
siguientes aspectos de hecho y de derecho:
a) En el caso de autos, se debe hacer una relación de los
sujetos concesionarios de servicio de agua potable, así se tiene que en fecha
24 de julio de 1997 el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y
Alcantarillado y Aguas del Illimani S.A. firmaron el Contrato de Régimen de
Bienes Original, como condición previa a la fecha de inicio, bajo el Contrato
de Concesión, por un plazo de 10 años, posteriormente por la Resolución Administrativa Regulatoria SISAB
Nº 091/2007 de 18 de abril de 2007, art. 3º se autorizó el cambio de
denominación del Concesionario de Aguas del Illimani S.A. a Empresa Pública
Social de Agua y Saneamiento S.A. (EPSAS S.A.), la cual se hizo cargo de la
prestación de los servicios y en fecha 1 de agosto de 2007, el Servicio
Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y Aguas y la Empresa
Pública Social de Agua y Saneamiento S.A., firmaron la primera renovación del
Contrato de Régimen de Bienes, por el plazo de 2 años, el cual fue renovado
hasta una cuarta vez, estableciéndose
que cumplido el plazo de 1 año y encontrándose en vigor la Autorización
Transitoria Especial y la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A.
cumpla en lo sustancial con el Contrato de Régimen de Bienes y los objetivos de
Autorización Transitoria Especial otorgada o hasta la creación o constitución
de la nueva empresa encargada de la prestación de los servicios.
b) En el caso de autos conforme a lo señalado anteriormente,
el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y Aguas y la
Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A., firmaron un Contrato de Régimen de Bienes y el que
otorgaba el servicio de agua potable era la Empresa Pública Social de Agua y
Saneamiento S.A. y por la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS Nº
244/2013 de 25 de marzo de 2013, se revoca la Autorización Transitoria Especial
otorgada a Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. y se ordena la
intervención de la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. de tal
modo que se establece una relación entre el Servicio Autónomo Municipal de Agua
Potable y Alcantarillado y el Interventor, por lo que no se ha dejado sin respaldo
legal para el cumplimiento y cuidado de sus bienes del Servicio Autónomo
Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y la relación ahora es entre, el
Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y Aguas y el
Interventor.
POR TANTO: La Sala Plena
del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia de
conformidad a los arts. 778 y 781 del Código de Procedimiento Civil y 6 de la
Ley Nº 620, DECLARA IMPROBADA la demanda
contenciosa administrativa de fs. 78 a 82, interpuesta por el Servicio Autónomo
Municipal de Agua Potable y Alcantarillado representado por Juan Carlos Agudo
Antezana contra Ministerio de Medio Ambiente y Agua y en consecuencia queda
firme y subsistente la Resolución Agua Potable y Saneamiento Básico Nº 055-13
de 31 de julio del 2013 emitida por el Ministerio de Medio Ambiente y Agua.
Procédase a la devolución
de los antecedentes administrativos remitidos a este tribunal por la autoridad
demandada.
Regístrese, notifíquese y
archívese.
Fdo. Pastor Segundo Mamani
Villca
PRESIDENTE
Fdo. Jorge Isaac von
Borries Méndez
DECANO
